сряда, 17 септември 2014 г.

Нова правна рамка за концесиите



Освен за обществените поръчки през 2014 г. бяха приети нови европейски правила за възлагане на концесии.

ДИРЕКТИВА 2014/23/ЕС НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА
от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия



В съответствие с директивата държавите членки следва да въведат в националното си законодателство необходимите законови, подзаконови и административни разпоредби до 18 април 2016 г.
Новото законодателство определя правната рамка за уреждане  на партньорството между публичния сектор и (обикновено) частно дружество, което е показало добавена стойност в определена област, например в развитието на инфраструктура.
Обикновено концесиите се използват в сектори като автомобилен и железопътен транспорт,  пристанищни  и  летищни  услуги, поддръжка и управление на магистрали, управление на отпадъците, енергия и отопление, развлекателни съоръжения и паркинги.
Концесиите позволяват да се мобилизира частен  капитал и ноу-хау като допълнение към публичните ресурси и дават възможност да се привлекат нови инвестиции в публична инфраструктура и услуги без да увеличават публичния дълг.
    
      Каква е разликата между концесията  и обществената поръчка?
При обществената поръчка на дружеството се заплаща  фиксирана сума за извършване на съответна работа или за предоставяне на услуги.
Например: частно предприятие строи и управлява магистрала срещу фиксирана сума.
При концесията предприятието получава  възнаграждение  въз основа на разрешение да управлява и експлоатира съоръжение или да предоставя услуга и е изложено на потенциална загуба на инвестиции.
Например: частно предприятие изгражда и управлява автомагистрала и получава възнаграждение чрез събиране на такси, при което поема риска приходите да не покрият инвестициите и другите му разходи.



      Рискове, свързани с концесия
 



Рискове, присъщи на всеки договор, като:
  • лошо управление;
  • неизпълнение на договора;
  • форсмажорни обстоятелства.

Какво не е концесия?
  • Лицензи и разрешителни — едностранни актове на обществен орган  за  създаване на условия, съгласно които предприятията могат да извършват определена икономическа дейност;
  • Безвъзмездни помощи или субсидии — финансиране,  при  което  не  се  прехвърлят собствеността или ползите от дейността или услугата на обществения орган, който го е предоставил;
  • Договори за даване под наем на земи и обществена собственост— случаите, в които публичен орган установява само общите условия за използване на определени обществени  ресурси като земя  или друга собственост  (напр. морска собственост, вътрешни пристанища или летища), без да поръчва конкретни строителни дейности или услуги;
  • Права  за  преминаване  —  използване  на  обществена  недвижима  собственост  за предоставяне или опериране на  стационарни  линии или мрежи,  които представляват услуга  за  обществото  (напр.  инсталиране  на  електрически  кабели),  без  обществените органи да налагат задължения за доставка или закупуване;
  • Системи за свободен избор — всички предприятия, изпълняващи определени условия, имат право да извършват определена дейност (напр. системи за потребителски избор и ваучери за услуги).
Критериите за възлагане при концесии трябва да гарантират:
  • да гарантират еднакво третиране на всички участници;
  • да не са дискриминационни, което означава, че не могат да бъдат насочени и не могат да дават предимство на местни или национални продукти или дружества;
  • да бъдат  свързани с предмета на концесията  (напр. критерий, свързан  с процента на търсещите работа, наети  за изпълнение на концесията, би бил приемлив, докато критерий, свързан с общата политика на заетост на дружеството или с общите обучения, предоставяни на местните хора, търсещи работа, който не е свързан с концесията, би бил неправомерен).
  • да  са обективни и да не дават неограничена  свобода на избор на публичния  купувач (напр. критерии, които  са „удовлетворителни  за  възлагащия  орган“  или  които  дават предпочитание на оферент, който е „най-приемлив за възложителя“, не са приемливи).
  • да  бъдат  обявени  предварително  и  изброени  в  низходящ  ред  по  важност.  Това е  задължение  за прозрачност, което дава  възможност на участниците в търга да подготвят добре своите предложения и предотвратява адаптирането на критериите от страна  на  купувачите  към получените  оферти. Въпреки  това, ако публичен купувач получи оферта, която предлага новаторско решение с извънредно равнище на функционални резултати, които не биха могли да бъдат предвидени от един добросъвестен купувач, той може да измени реда на критериите за възлагане, за да вземе  това предвид. В този случай купувачът  трябва да  гарантира равно  третиране на всички  настоящи  или  потенциални  участници  в  търга,  като  издаде  нова  покана за представяне на оферти, или в някои случаи като публикува ново обявление за концесия.
Продължителност на  концесиите
  • В директивата не се предвижда максимален брой години за продължителност на концесията, но те трябва да са ограничени във времето.
  •  При  концесии,  продължаващи  повече  от 5  години, продължителността не бива да надвишава разумния срок, в който концесионерът би могъл да си върне инвестицията.
  • Максималната продължителност на концесията трябва да  се посочи  в документите  за концесия  като точка, която се договаря (може  да  бъде част от критериите за възлагане  и по този начин да се определи чрез конкуренцията), или като част от фиксираните условия. 
          Фактори, влияещи върху изчисляването  на  максималната  продължителност 
      За всеки проект може да се определят специфични фактори, като:
  • общия размер на инвестициите (включително авторски права, патенти, логистика);
  • възможностите на активите да генерират приходи;
  • таксите  за използване на инфраструктурата и разходите  за ползване и поддръжка  на актива.
  • възможно е да се вземат предвид първоначалните и допълнителните предвидени инвестиции,  необходими за експлоатацията на концесията.
  • инвестициите, необходими за постигане на някои специфични договорени цели, също могат да бъдат  взети предвид  (например инвестиции в обучение на персонала, целящи да  гарантират минимално ниво на качество на услугата).
  • концесиите могат да бъдат удължавани, но това трябва да се преценява в съответствие с условията за изменение на договора.
В обхвата на директивата не попадат концесиите:
  • Концесии за питейна вода - концесии за предоставяне или експлоатация на стационарни мрежи, предназначени за предоставяне на обществена услуга във връзка с производството, преноса  или разпределението на питейна вода или доставянето на питейна вода до такива мрежи;
  • Концесии за отвеждане или пречистване на канални води, които са свързани с предоставянето  или  експлоатацията  на  горепосочените мрежи за водоснабдяване или с доставката на вода до такива мрежи;
  • Концесии,  свързани  с  хидротехнически проекти, напояване или отводняване, които са  свързани с предоставянето или експлоатацията на горепосочените мрежи за водоснабдяване или с доставката на вода до такива мрежи, при условие че количеството вода, което се ползва  за доставка  на  питейна  вода, представлява  повече от  20 % от общия обем вода, предоставена от такива проекти или инсталации за напояване или отводняване.
  • Концесии, свързани с услуги от общ  икономически  интерес  в  областта  на обществения железопътен и автомобилен транспорт
  • Концесиите за услуги,  които  попадат  в  обхвата  на  член 5  от  Регламент № 1370/2007. 
  • Трябва да се отбележи, че услугите за транспорт на стоки са обхванати от Директивата за  концесиите. По подобен начин  възлагането на  концесии  за  строителство от страна на обществени органи, публични предприятия или частноправни субекти с изключителни права  (с други думи в „класическите“ сектори или в секторите на „комуналните услуги“ ) е обхванато от разпоредбите на директивата.
  • Концесии, възложени от обществени органи, както и от възложители, различни от публични предприятия и частноправни субекти, ползващи се с изключителни права, както  в  „класическите“  сектори,  така  и  в  секторите на  „комуналните услуги“.
  • Концесии,  възложени  на  икономически оператор, на основата на изключително право. 
 Изключени концесии
От директивата са изключени концесии  за услуги, възложени на икономически оператори, които са активни в сектора на обществените услуги. 
В тези случаи трябва да са изпълнени две условия: 
  • Икономическият оператор да има предварително изключително  право  да предоставя услугите, които са предмет на концесията;
  • Това право е било предоставено по силата на публикувана национална или административна разпоредба в съответствие с Договора и с актовете на ЕС, които определят  общи  правила  по  отношение  на  достъпа  до  пазара, приложими  спрямо дейности  за  обществени  услуги  (например  концесии  в електроенергийния сектор, обхванати от Директива 2003/54/ЕО, изменена с Директива  2009/72/ЕО,  и  концесиите за  природен  газ,  обхванати  от Директива 2009/73/ЕО).
Лотарийни услуги
  • Концесиите  за  услуги,  свързани  с  организирането  на  лотарии,  възложени  въз основа  на  предварително  изключително  право,  което  е  било  предоставено съгласно приложимите  национални  законови,  подзаконови  или административни разпоредби в съответствие с Договора, не са обхванати.
  • В други случаи обаче хазартните дейности са обхванати от директивата, когато те имат формата на договори за концесии (например  концесия  на казино). Хазартните дейности, осъществявани  въз основа  на разрешителни и  лицензи, не са обхванати.
При възлагането на концесии, които не са обхванати от директивата следва да се прилагат принципите на Договора за равно третиране и прозрачност. 

      Процедурни гаранции
Директивата не съдържа специални процедури за възлагане на договори за концесия. Публичният купувач не е длъжен  да следва специални процедури, включително „отворени“ или „ограничени“ процедури, както при  обществените поръчки.
Публичният купувач е свободен да структурира процедурата съгласно националните стандарти или своите собствени предпочитания, при условие че спазва определени основни правила.
В тези случаи публичният купувач е длъжен да:
  • публикува обявление за концесия в Официален вестник на ЕС, в което трябва да:
o даде описание на концесията;
o оповести условията за участие в процедурата по възлагане на концесия, напр.  минимален оборот, наличие на  определен  вид  и  количество машини, опит с определени видове труд или услуги.
  • информира потенциалните и действителните участници  в  процедурата за минималните изисквания и критерии  за възлагане  в обявлението  за  концесия или  в други документи за концесията.
o примери  за  минимални  изисквания:  брой  на  платната  на  автомагистрала, размер и форма на тунели, честота на автобусна услуга и др.;
o примери за критерии за възлагане: таксите, които потребителите ще заплащат, екологичните  характеристики  на  превозните  средства,  които  ще  бъдат използвани за предоставяне на услугата, и др.
  • спазва установените изисквания и да не допуска кандидати, които не отговарят на тях;
  • изключи от процедурата кандидати, които  са осъдени  за определени престъпления, като измами и пране на пари;
  • предостави на всички участници описание на начина, по който процедурата ще бъдат организирана, и примерен  график. Ако има  вероятност  за промяна на  по-късен  етап (например  защото  преговорите  траят  по-кратко  или  по-дълго),  общественият  купувач трябва да информира всички участници предварително.
  • Възможности за преговори в процедурите по възлагане на концесия?
      Публичният купувач:
  • може да се договаря с кандидатите и участниците в търга. Но определени елементи от първоначалната покана за търг не могат да се променят в хода на процедурата и затова не могат да бъдат договаряни. Това важи за:
o предмета на концесията;
o критериите за възлагане; и
o минималните изисквания.
o трябва  да  осигури  запис  на  всички  етапи  на  процедурата,  като  използва  най-подходящите за това средства (напр. аудио или видео записи, протокол, потвърден под клетва от външни, независими наблюдатели и т.н.).  
       Праг за прилагане на директивата
Директивата се прилага само към договори  за  концесии  за строителство  или  услуги, чиято стойност е равна или по-голяма от 5 млн. евро.

     Изчисляване на  прогнозната стойност на концесията
При изчисляване на прогнозната стойност на концесията купувачът трябва да вземе предвид:
o общия оборот, който концесионерът ще генерира по време на договора;
o нетната стойност на ДДС;
o какъв вид строителни работи и услуги  са предмет  на  концесията  и  какви доставки могат да бъдат необходими за тези строителни работи и услуги.

         Купувачът е длъжен:
  • да предостави прогнозна стойност на концесията, а не реалната стойност. В повечето случаи не е възможно точното изчисляване на бъдещия общ оборот на концесионера, защото самото  естество  на  концесиите  предполага  наличието  на  риск. Следователно  оборотът ще  варира  в  зависимост  от  различни фактори  (напр.  броя  на потребителите или обстоятелствата,  които  засягат  възможността  за  използване  на актива, например атмосферни условия).
  • да предостави възможно най-точна прогнозна оценка. Той трябва да изчисли прогнозната  стойност  на  концесията  въз  основа  на  обективен  метод,  посочен  в документите за концесията. Тази  прогнозна  стойност  трябва  да  е  валидна  към момента,  в  който  се  публикува обявлението  за  концесията,  или,  ако  не  се  изисква обявление, в момента,  в  който купувачът започва процедурата по възлагане на концесия.Но ако реалната стойност на концесията в момента, в който тя се възлага, е по-висока с повече от 20 % от прогнозната стойност, сумата, която следва да се вземе предвид с цел прилагане на прага, е стойността на концесията в момента на възлагането.

Няма коментари:

Публикуване на коментар