Необичайното решение на КЗК за ЧЕЗ

Публикуваното решение на  Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което забранява придобиването на контрол от страна на „Инерком България“ ЕАД върху икономическата група ЧЕЗ, очаквано породи много коментари.

С анализа по – долу ще се опитам да добавя професионални доводи защо това решение е проблематично и драстично се отклонява от процедурата и практиката на КЗК и на ЕК при анализ на сливанията.

Проблем с процедурата

Според Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) оценката на постъпили уведомление за концентрация се оценяват на два етапа:

1. Ускорено проучване

2. Задълбочено проучване

На 26 юни 2018 г. в електронния регистър на КЗК е публикувано съобщение за образувано производство във връзка с Придобиване на контрол от "Инерком България" ЕАД върху предприятия от групата на "ЧЕЗ" а.с. в Република България .

С това съобщение на практика започва проучване на нотифицираната  концентрация в съответствие с процедурата за ускорено проучване. При ускорената процедура КЗК следва да извърши проучване, да направи оценка на нотификацията и да се произнесе с решение в рамките на 25 работни дни.

След приключване на оценката при ускорено проучване, КЗК може да вземе само следните решения:

• Да постанови, че сделката не представлява концентрация или не попада в обхвата на чл. 24 от ЗЗК;
• Да разреши концентрацията по чл. 26, ал. 1 от ЗЗК;
• Да разреши концентрацията съгласно измененията, предложени от участниците в концентрацията;
• Да започне задълбочено проучване по реда на чл. 83 от ЗЗК.

   Чл. 83 гласи: „Задълбочено проучване на концентрацията се извършва, когато в резултат на оценката, извършена при ускореното проучване, комисията установи, че концентрацията поражда сериозни съмнения, че в резултат на осъществяването й ще се създаде или засили съществуващо господстващо положение и ефективната конкуренция на съответния пазар ще бъде значително възпрепятствана.

 (2) В 30-дневен срок от публикацията в електронния регистър на решението за започване на задълбочено проучване по чл. 68, ал. 2 всяко заинтересовано лице може да представи информация или становище относно ефекта на концентрацията върху конкуренцията на съответния паза“

 Срокът за задълбоченото проучване на концентрацията и приключване на производството е 4 месеца,  след публикация в електронния регистър на КЗК. В случаи, представляващи фактическа и правна сложност, срокът може да се удължи с не повече от 25 работни дни.

Ако в случаите на задълбоченото проучване, КЗК стигне до извода, че концентрацията ще доведе до създаване или увеличаване на господстващо положение на пазара, и по този начин ще се ограничи ефективната конкуренцията на пазара, предприятията могат да предложат мерки, които са пряко свързани с изпълнението на концентрацията и са необходими за запазване на ефективната конкуренция и ограничаване на отрицателното въздействие на концентрацията върху засегнатия пазар.

В този случай КЗК с определение следва да уведоми предприятиета по концентрацията за възникналия проблем с конкуренцията и да им разясни, че може да предложат мерки, които да ограничат отрицателното въздействие на концентрацията върху съответния пазар.

С решение № № 1776 от 20.12.2011 г. Комисията е приела Правила по налагането на мерки за запазване наконкуренцията при концентрации между предприятия.  

 С правилата се установяват основните принципи, критериите и процедурата, въз основа на които Комисията с решение налага мерки за запазване на ефективната конкуренция. КЗК изрично посочва, че  правилата имат за цел да гарантират в по-голяма степен правната сигурност на участниците в производствата по концентрации между предприятия пред КЗК, като внесе прозрачност, яснота и ефективност на процедурата по одобряване на предложените от лицата по концентрацията мерки за запазване на конкуренцията.

В правилата КЗК подробно е разяснила, че мерките могат да бъдат поведенчески и структурни. В решението е разписана и подробна процедура как се предлагат и приемат мерките.

Тези правила са в унисон с Известие на Комисията относно приемливите средства за защита съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета и Регламент (ЕО) № 802/2004 на Комисията. Освен това Комисията е публикувала и Най-добри практики по прилагане на мерките при концентрации, свързани с продажба на активи.

При поведенческите мерки предприятиата по нотификацията се ангажират след концентрацията да следват определено поведение, например повече прозрачност при продажбите, избягване на дискриминация, достъп на трети страни до мрежата и др.

При структурните мерки обикновено се продава част от активите на дружествата, за да се запази ефективната конкуренция и ограничи отрицателното въздействие на концентрацията върху засегнатия пазар.

Европейската практиката е показала, че прилагането на мерки при случаите на концентрации е обичайна и полезна процедура, чрез която се избягват нежелани забрани на концентрации. С прилагането на мерките се постига баланс между интересите на сливащите се предприятия, които постигат изпълнение на своето бизнес решение за сливане и обществения интерес за подържане на ефективна конкуренция на пазара. Този извод се потвърждава и от насоките на Организацията за икономическо сътрудничество и развитие  за прилаганите мерки при концентрациите.

Нещо повече според ЗЗК, Комисията може да разреши концентрация, която, дори и да установява или засилва господстващо положение, цели модернизиране на съответната стопанска дейност, подобряване на пазарните структури, по-добро задоволяване интересите на потребителите и като цяло положителният ефект има превес над отрицателното въздействие върху конкуренцията на съответния пазар.

С решение №805 от 19.07.2018 г. на практика КЗК взима решение за забрана на концентрацията в рамките на 19 работни дни без да спази подробната процедура, разписана в ЗЗК за проучване на случаите на концентрация.

Какво следва да включва анализът

В зависимост от пазарите, които са засегнати от концентрацията, се разграничават:

1.хоризонтална концентрация;

2.нехоризонтални сливания (вертикална концентрация и конгломератна концентрация);

При оценяване на действието на дадено сливане по отношение на конкуренцията,  анализът включва  сравняване на  условията на конкуренция, преди и след сливането.

Обикновено оценката на концентрацията съдържа два елемента:

•  определяне на съответния продуктов и географски пазар;
•  оценка на сливането от гледна точка на конкуренцията чрез използване на два основни критерии ниво на пазарните дялове и ниво на концентрация;

Основната цел при определяне на съответния пазар е да се установят по систематичен начин непосредствените ограничения на конкуренцията, които ще се появят в следствие на концентарцията. Обикновено за този анализ КЗК използва Методиката за определяне на пазара и Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар за целите на правото в областта на конкуренцията на Общността

Пазарен дял и нива на концентрация

Пазарният дял и нивата на концентрация предоставят полезни първоначални индикации за структурата на пазара и за конкурентната значимост на двете сливащи се страни и техните конкуренти.

Пазарните дялове след сливането се изчисляват въз основа на презумпцията, че комбинираният пазарен дял на сливащите се страни след сливането е сумата от техните пазарни дялове преди сливането. Промените в данните за пазарните дялове може да предоставят полезна информация относно процеса на конкуренция и вероятната бъдеща значимост на различните конкуренти, например като посочват дали предприятия са увеличили или намалили пазарните си дялове. При всички случаи пазарните дялове се тълкуват в светлината на вероятните пазарни условия, например ако пазарът се характеризира като много динамичен и ако пазарната структура е нестабилна поради нововъведения или растеж.

Ниво на концентрация

Общото ниво на концентрация в даден пазар също предоставя  полезна информация относно състоянието на конкуренцията. С цел да се определи нивото на концентрация, се прилага  Herfindahl-Hirschman Index  (HHI). HHI се изчислява като сбор от  индивидуалните пазарни дялове на предприятията повдигнати на квадрат.   Освен абсолютното ниво на HHI, което дава  първоначална индикация за конкурентния натиск на пазара след сливането, се анализира и промяната на HHI (известна като „делта“), която дава представа за  промяната в концентрациите, настъпила в резултат от сливането.

Ниво на пазарни дялове

Според установената съдебна практика, много големите пазарни дялове — 50 % или повече, може сами по себе си да са доказателство за съществуването на господстващо пазарно положение. Независимо от това, по-малките конкуренти може да имат достатъчно възпиращо влияние, ако например те имат възможността и стимула да увеличат доставките си. Сливане, което включва предприятие, чийто пазарен дял остава под 50 % след сливането, може също да увеличи риска за конкуренцията от гледна точка на други фактори като силата и броя на конкурентите, наличието на ограничения на капацитета или степента, в която продуктите на сливащите се страни са тясно взаимно заменяеми. Поради това, Комисията, по редица дела е приела, че сливанията, които водят до това предприятия, притежаващи пазарни дялове между 40 % и 50 % и в някои случаи под 40  % за водещи до установяване и укрепване на господстващо положение.

Може да бъде прието по презумпция, че концентрациите, които поради ограничения пазарен дял на участващите в тях предприятия не са в състояние да възпрепятстват ефективната конкуренция, са съвместими с пазара. На практика се приема, че ако  пазарният дял на участващите в концентрацията предприятия не превишава 25 % не биха настъпили съществени последици за конкуренцията на пазара.

Ниво на HHI

Стойност на HHI под 1000 при хоризонтална концентрация обикновено не изисква задълбочен анализ, тъй като при такава стойност ефекта върху конуренцията на пазара не е съществен.

Стойности на индекса между 1 000 и 2 000 и делта — под 250 или сливане с ниво на HHI след сливането над 2 000 и делта — под 150 също така няма вероятност да установят условия за ограничаване на хоризанталната конкуренция на пазара след сливане, освен ако не са налице особени обстоятелства, като например един или повече от следните фактори:

А)сливането включва потенциален новонавлизащ на пазара или наскоро навлязъл в него субект, който има малък пазарен дял;

Б) една или повече от сливащите се страни са важни новатори в области, които нямат отражение върху пазарните дялове;

В) налице е значително кръстосано акционерно участие между участниците на пазара

Г) налице са индикатори за минала или текуща координация или обслужващи практики;

С Решение № № 393 от 21.04.2009 г. КЗК е публикувала Методика за извършване на проучване и определяне на пазарното положение напредприятията на съответния пазар. В методиката КЗК подробно е разяснила как се използва ННІ при оценка на концентрациите.

КЗК посочва, че се изчисляват стойностите на индекса HHI преди и след сливането и разликата между тях – делта (∆). Например: преди сливането пазар, който се състои от 5 предприятия с пазарни дялове съответно 40%, 20%, 15%, 15% и 10% има HHI 2500 (=40 +20 +15 +15 +10 ). Стойността на HHI след сливане се изчислява въз основа на предположението, че отделните пазарни дялове на предприятията не се променят. Увеличението на концентрацията, измерено с HHI (разликата делта), се изчислява чрез удвояване на произведението от пазарните дялове на концентриращите се предприятия. Това е така, тъй като преди концентрацията пазарните дялове на концентриращите се предприятия допринасят за увеличаването на HHI със своите квадратни стойности поотделно: (a) +(b) , а след концентрацията – с квадратната стойност на техния сбор: (a+b) = a + 2ab + b . Следователно, увеличението се представя чрез 2ab.

Степента на концентрация на пазара се характеризира както следва:

HHI до 1000 - нормален конкурентен пазар с ниско ниво на концентрация. Обикновено такъв пазар не изисква разширен анализ.

1000 ≤  HHI ≤ 2000 - сравнително конкурентен пазар с умерено ниво на концентрация.

HHI над  2000 - слабо конкурентен пазар с високо ниво на концентрация.

При HHI (1000-2000) и ∆; 250, и при HHI до 2000 и ∆ 150, концентрациите по принцип  не биха представлявали проблем за конкуренцията.

 Анализът на КЗК

В своето решение КЗК установява, че има припокриване между предприятията, участващи в концентрацията, на пазара на производсдтво на електроенергия от фотоволтаици. На страница 15 от решението КЗК правилно се позовава на трайно установената  европейска практика и определя, че съответния пазар е пазара на производство и доставка на електрическа енергия на пазара на едро. Това включва общо произведената електрическа енергия независимо от използваната технология и първичния енергиен източник.

В последствие обаче без съществени аргументи КЗК сегментира пазара на едро само до производство на електрическа енергия от фотоволтаици. КЗК приема, че при производството на енергия от фотоволтаици има припокриване на дейността на участващите в концентрацията и стига до заключение, че се създава господстващо положение.

Въз основа на това твърде тясно сегментиране, КЗК анализира само пазарните дялове, но не и нивото на концентрация. Доколко правилно са изчислени пазарните дялове не може да се установи, тъй като данните за тях  са заличени в публичния вариант на решението. Това е в противоречие с Правила за достъп, използване и съхраняване на документи, представляващи производствена, търговска или друга защитена от закон тайна, които КЗК е определила в свое Решение № 246 от 13.03.2013г.

В правилата се посочва, че  производства за издаване на разрешения за концентрация между предприятия с цел изготвяне на определенията по чл. 85, ал. 2, т.2 от ЗЗК и на окончателните решения на комисията, в явния вариант на уведомлението или в приложение към него, пазарните дялове на предприятията участващи в концентрацията се заместват с пазарния дялове в следните граници:

Между 0 и 4.99% [0-5]%

Между 5.0 и 9.99% [5-10]%

Между 10.0 и 19.99% [10-20]%

Между 20.0 и 29.99% [20-30]%

Между 30.0 и 39.99% [30-40]%

Между 40.0 и 49.99% [40-50]%

Между n 50.0 и 59.99% [50-60]%

Между 60.0 и 69.99% [60-70]%

Между 70.0 и 79.99% [70-80]%

Между 80.0 и 89.99% [80-90]%

Между 90.0 и 100% [90-100]%.

Вторият основен показател, който следва да се анализира при хоризонталните сливания е нивото на концентрация, което се определя чрез изчисление на описания оп-горе индекс HHI. Макар индексът подробно да е описан в Методиката на КЗК, той не е използван при анализа на концентрацията.

 За сметка на това е въведен необичаен критерии „нарушаване на национална сигурност“, което наистина е авангардно въведение в практиката при разрешаване  на концентрации.

Смущаващ е изводът на КЗК, че наличието на пазара на предприятие със стабилен финансов ресурс и опит в енергийния сектор ще доведе до потенциални ефекти, които имат отражение на националната сигурност.

В анализа на концентрацията по същество КЗК стига до заключението, че на пазара на разпределение и снабдяване/доставка на ел. енергия придобиваната група е с естествено монополно положение за територията, определена в издадените й лицензии за осъществяване на тези дейности. Паралелно, ЧЕЗ Електро България“ АД и „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД, формират съществен пазарен дял на база търгувани количества ел. енергия на свободния пазар. Трябва да се отбележи, че ЧЕЗ Електро България“ и „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД са участници на различни съответни пазари. ЧЕЗ Електро България“ е краен снабдител и доставя електроенергия на регулиран пазар. Трябва да се отбележи, че с окончателното либерализиране на пазара на дребно крайните снабдители ще приключат участието си на пазара и ще останат само търговци на свободния пазар и доставчици от последна инстанция. „ЧЕЗ Трейд България“ ЕАД е участник на свободния пазар и доставя електроенергия в конкуренция с над 45 търговци. Спорно е твърдението, че цялата група има естествено монополно положение. Такова има само операторът на разпределителната мрежа „ЧЕЗ Разпределение България” АД.

  

                      От схемата на структурата на пазара за електроенергия може да се потвърди, че групата ЧЕЗ, участва на няколко вертикално свързани пазара. В съответствие с определението в Директива за електричество 2009/72 групата е „вертикално интегрирано предприятие“, което означава електроен­ергийно предприятие или група електроенергийни предприя­тия, за които едно и също лице или лица са оправомощени, пряко или непряко, да упражняват контрол, и в което пред­ приятието или групата предприятия изпълняват най-малко една от функциите по пренос или разпределение и най-малко една от функциите по производство или доставка  наелектроенергия;“

Схемата на вертикално свързаните пазар за електроенергия включва:

Пазар нагоре по веригата Upstream market

Пазар за производство и търговия на едро с електрическа енергия;

Пазар за пренос на електрическа енергия – регулиран пазар  (към преносната  мрежа са присъединени основно конвенционални производители на електрическа енергия, а към разпределителната мрежа ВЕИ производители);

Пазар надолу по велигата Downstream market

Пазар за разпределение на електрическа енергия – регулиран пазар;

 Пазар на дребно

 От гледна точка на потреблението пазарът на дребно се състои от:

 Сегмент небитови потребители;

 Сегмент битови потребители;

От гледна точка на предлагането

 Краен снабдител- доставя на клиенти по регулирани цени;

  Доставчик последна инстанция- доставя на клиенти, които не са избрали търговец, или той е в невъзможност да доставя ел.енергия  на клиентите си;

Търговец – доставя на свободен пазар.

Съпътстващ пазар - Балансиращ пазар

С изключение на пазара за пренос на електрическа енергия, групата ЧЕЗ участва на всички посочени по горе пазари. Ключовото предприятие в групата, което в бъдеще значително може да влияе върху развитието на конкуренцията на пазара на дребно е операторът на разпределителната мрежа (система). В анализа би следвало КЗК да прецени неговата бъдеща роля с оглед предстоящите промени на европейското енергийно законодателство, по конкретно двата документа от  законодателния пакет „Чиста енергия за всички европейци“  - Предложенията за преработване на директивата относно общите правила на вътрешния пазар на електроенергия, и на регламента относно пазара на електроенергия. 

  Бъдещата роля на операторите на разпределителни системи (ОРС)

Либерализацията на пазара на дребно, новите технологии и промененото поведение на потребителите, променят ролята на ОРС на енергийния пазар, а това изисква от тях нова пазарна култура  за в бъдеще. В бъдеще на тях се възлага важната роля да гарантират ефективното функциониране на енергийния пазар в полза на потребителите. Те всъщност трябва да подържат сигурността на енергийната система и в същото време не трябва да възпрепятстват развитието на конкуренцията на пазара на дребно. Тъй като много оператори на разпределителни системи все още са част от вертикално интегрирани дружества, които развиват дейност и в областта на доставянето на електроенергия, са необходими регулаторни предпазни мерки, за да се гарантира неутралността на операторите по отношение на новите им функции, например във връзка с управлението на данните и при прилагането на гъвкавост на местно равнище за управление на претоварванията.

В момента се дискутира въпроса за отделянето на ОРС от вертикално интегрираните предприятия. Отделянето е най-сигурния начин, чрез който може напълно да се гарантира неутралността на ОРС на пазара. А това безспорно ще е в интерес на развитие на ефективаната конкуренция на пазара.

Целта е, след отделянето ОРС да действа като  неутрален пазарен участник, който улеснява дейността на пазарните участници  - пазарен фасилитатор (Market Facilitators).

Налага се мнението, че ОРС трябва да действа като неутрален фасилитатор, който да осъществява само ограничени регулаторни дейности, а останалите  дейности следва да се оставят за  развитие в условията на конкуренция. Защото един ефективен конкурентен пазар може да даде по-добър резултат за потребителите, отколкото стриктната регулация.

В тази връзка с оглед бъдещата роля на ОРС, КЗК е можело да предложи структурна мярка, която да включва продажбата на ОРС от групата ЧЕЗ на трета независима страна. По този начин ще се избегне едно бъдещо изкривяване на конкуренцията на пазара на дребно. Операторът наистина ще действа като независим фасилитатор на пазара и няма да се изкушава да дава предимства на дружествата от вертикално интегрираната група, към която принадлежи.