неделя, 10 февруари 2013 г.

Зелена книга относно нелоялните търговски практики между предприятията по веригата на доставки на хранителни и нехранителни стоки


В последния ден на януари Европейската комисия представи  Европейски план за действие в областта на търговията на дребно и публикува Зелена книга относно нелоялните търговски практики (НТП) прилагани между предприятията по веригата на доставки на хранителни и нехранителни стоки.


В Зелената книга се разглеждат сделките между стопанските субекти по  вертикалната веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки главно за лично и домашно потребление или за използване от широката общественост. Веригата на доставки се състои от редица участници (производители/преработватели/дистрибутори), които влияят върху крайната цена, заплащана от потребителя.  Добре функциониращата верига за доставки на хранителни и нехранителни стоки между икономическите оператори е от ключово значение, за да могат тези сектори да достигнат максималния си икономически потенциал.

През последните две десетилетия веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти се промени значително, поради икономически, социални и демографски причини. В резултат на засилената концентрация и вертикална интеграция в целия ЕС, а в България през последните 10 години,  настъпиха структурни промени във веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки, резултатът от които е мащабното развитие на търговските вериги. Моделът за търговия на търговските вериги се характеризира с максимално използване на покупателната им сила, при което те постигат икономии от мащаба. Все по-масовото използване на собствени марки на търговците на дребно (privatе label) превърна някои търговци в преки конкуренти на собствените им доставчици. На практика малък брой относително силни участници във веригата на доставки имат възможност да упражняват силно влияние при договарянето.

Тези фактори, в  някои случаи, могат да доведат до нелоялни търговски практики  в отношенията по веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти business to business (B2B). НТП са практики, които са в грубо противоречие с доброто търговско поведение и са в разрез с принципите на добросъвестност и почтеност при извършване на сделки.
Обикновено НТП се налагат от по-силната страна на по-слабата при наличието на дисбаланс, срещат се от двете страни на отношението между стопанските субекти и на всеки етап от веригата за доставки.

На равнище ЕС НТП бяха обсъдени за пръв път през 2009 г., когато потребителските цени в хранителния сектор се покачиха значително на фона на резкия  скок на  цените на селскостопанската продукция. В анализа беше отчетено, че липсата на прозрачност на пазара, неравнопоставените условия при договарянето и нарушаващите конкуренцията практики са довели до изкривяване на пазара, което може да повлияе отрицателно на конкурентоспособността на цялата верига на доставка на хранителни стоки. Поради това възникна необходимостта от изготвяне на анализ на условията, при които функционира веригата.Комисията изрази мнение, че потребителите не получават достатъчно добро  продуктово разнообразие и изгодни цени и че посредниците/преработвателите/търговците на дребно свиват до минимум маржа на земеделските производители.

В отговор на тези констатации през 2010 г. в рамките на Форума на високо равнище за по-добре функционираща верига на предлагането на храни беше създадена експертна група по договорните практики между стопанските субекти, чиято задача беше да предложи решение на този проблем.

През 2011 г. експертната група представи набор от принципи и примери за почтени и нелоялни практики във вертикалните отношения в рамките на веригата на доставка на храни, подписан от единадесет организации, представляващи различни интереси в европейската верига на доставка на храни.

През 2012 г. групата изработи механизъм, който да осигури спазването на принципите. Въпреки общите усилия предложената рамка не успя да набележи ефективни коригиращи мерки, които да се налагат при неспазване на установените принципи, и не спечели подкрепата на представителите на цялата верига на доставки по време на третата среща на форума на високо равнище, състояла се на 5 декември 2012 г. След срещата осем от единадесетте организации обявиха намерението си да въведат на доброволна основа принципите на почтената практика в началото на 2013 г.

Настоящата Зелена книга съдържа предварителна оценка и търси допълнителни доказателства и мнения относно евентуални проблеми, произтичащи от НТП по веригата за  доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти и свързани с въпроса за ефективното прилагане на съществуващите национални правила за борба с НТП, както и относно последствията за единния пазар.

Целта на зелената книга е този анализ да бъде представен за обсъждане от заинтересованите страни, да се събере информация и при необходимост да се набележат евентуални мерки за решаване на проблема с НТП.



ОПРЕДЕЛЕНИЕ НА НЕЛОЯЛНИ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ

Понятието „нелоялни търговски практики”

Нелоялните търговски практики (НТП) Unfair trading practices (UTPs) са практики, които явно се отклоняват от добро търговско поведение и са в противоречие с добросъвестната и лоялна търговска практика. Свободата при договарянето  на всеки бизнес-към-бизнес business-to-business (B2B) е крайъгълен камък при отношенията  в условията на пазарна икономика. Въпреки това, в някои случаи, когато една от договарящите се страни има силни позиции за договаряне bargaining power, може едностранно да налага условията на по-слабия си контрагент. В такива ситуации, по-слабата страна на практика не е в състояние да отхвърли едностранно наложените й  неблагоприятни условия поради страх, че договора няма да бъде сключен, което може да доведе до изхвърлянето й от пазара. Такива неравностойни преговорни позиции може да се дължат на различни фактори, напр. значителни разлики в относителния размер/оборот на страните, икономическа зависимост или значителни „невъзстановими“ разходи, вече направени от една от страните (например високите първоначални инвестиции).

В Зелената книга отново се потвърждава, че свободата на договаряне е крайъгълният камък на всяка връзка между стопански субекти в условията на пазарна икономика и страните трябва да могат да изготвят договори, които отговарят най-добре на техните нужди. Това се отнася особено за НТП на етапа преди преговорите по договорните условия, които впоследствие се отразяват в окончателните договорни условия. С цел да извлекат взаимна ползи от тази свобода на договаряне страните трябва да могат действително да договарят условията.

НТП могат да възникнат на всеки етап от отношенията между стопанските субекти. Те могат да бъдат използвани при преговорите за сключване на договор, могат да бъдат част от самия договор или може да бъдат въведени в следдоговорния етап (напр. при промени със задна дата).

След сключването на договора НТП може да се състои просто в изпълнението на неравноправни условия. Дори когато условията по договор изглеждат приемливи и за двете страни, могат да възникнат потенциални проблеми. Често договорите не обхващат всички аспекти на поведението на страните на етапа на изпълнение на договора или са толкова сложни, че страните не разбират напълно тяхното значение на практика. Освен това възможно е страните да не са еднакво добре информирани за сделката, което може да доведе до нелоялно поведение на по-силната страна към по-слабия контрагент. В тази връзка малките и средни предприятия (МСП) като цяло са в по-неизгодна позиция в сравнение с по-големите стопански субекти, тъй като те може да не разполагат с необходимите експертни знания, за да оценят всички произтичащи от договора последствия.

В оптимално функциониращ конкурентен пазар липсата на доверие между страните ще доведе до смяна на бизнес партньора. Свързаните с това високи разходи или липсата въобще на такава възможност се превръща в благоприятна позиция при водене на преговори, която може да насърчи по-силната страна да действа нелоялно.

Невъзможността да се премине към друг бизнес партньор и да се прекратят съществуващите отношения е ключов фактор за развитието на НТП. Освен това по- слабата страна често се опасява, че в случай на жалба от нейна страна търговските отношения може да бъдат прекратени. Поради фактора „страх“ такива жалби са значително по-малко вероятни и това е един от най-важните въпроси, които трябва да бъдат разгледани при оценката на целесъобразността на право прилагащия механизъм.

Например от статистическо проучване се установява, че 87 % от доставчиците не предприемат никакви действия освен разговори с клиента. Почти две трети (65 %) от тях не предприемат действия поради опасения от ответни мерки, а 50 % поради съмнения относно ефективността на публичните средства за правна защита.


ПРИМЕРИ ЗА НЕЛОЯЛНИ ТЪРГОВСКИ ПРАКТИКИ

Често срещаните в практиката НТП са свързани с:

Двусмислени договорни условия

Причина за най-често срещаната форма на НТП са неясните договорни условия, които дават възможност за налагане на допълнителни задължения на по-слабата договаряща се страна.

Липса на писмени договори

При разглеждане на НТП трябва да бъдат взети предвид обстоятелствата, при които те могат да възникнат. Упражняването на НТП се улеснява при липсата на писмени договори, тъй като страните нямат трайно доказателство за условията, по които е постигнато съгласие.

Изменения на договора със задна дата

Промени със задна дата, като например удръжки от фактурираната сума за покриване на таксите за промоция, едностранни отстъпки въз основа на продадените количества, такси за включване в каталог и др. може на пръв поглед да изглеждат законни, но те могат да бъдат нелоялни, освен ако предварително не са били конкретно договорени.

Нелоялно прехвърляне на търговски риск

Основна категория подобни практики е прехвърлянето на риска към другата страна, например чрез прехвърлянето на отговорност за откраднати стоки изцяло на доставчика (такси за липсващи стоки), докато обикновено търговците на дребно са в най-добра позиция да контролират кражба или изчезване на стоки в своите помещения. С прехвърляне на риска от кражба на доставчика значително намалява мотивацията на търговеца на дребно да вземе подходящи превантивни мерки. Други практики в тази категория включват финансиране на частни стопански дейности на другата страна (като например високите инвестиции в нови търговски обекти), задълженията за компенсиране на загуби, понесени от търговския партньор, или дълги забавяния на плащането.

Друг вид НТП, който заслужава внимание, е злоупотребата при използването на т. нар. практика „обратен марж“. Този модел е част от много на брой съвременни бизнес модели за търговия на дребно и представлява комбиниране на закупуването на стоки с допълнителни услуги, които търговците на дребно предоставят на доставчиците срещу заплащане (например, такса за промоция и транспорт, такси за услуги, свързани с използване на търговска площ и др.). В повечето случаи тези практики са законни. В някои случаи обаче те могат също да бъдат прекомерни и нелоялни: В някои юрисдикции в ЕС (например Франция) съдът е постановил, че таксите за включване в каталог следва да се считат за законни, само ако те са свързани с предоставянето на действителни услуги, пропорционални са и се начисляват по прозрачен начин.

Непочтено използване на информация

Редица НТП могат да бъдат свързани с „непочтено“ използване на информация. Въпреки че е законно страната да иска информация относно предлаганите продукти, получените данни не трябва да се използват например за разработване на неин собствен конкурентен продукт, което би лишило по-слабата страна от резултатите от иновациите. Комисията е публикувала проучване на икономическите и правни аспекти, свързани с незаконното използване, присвояване и съдебните спорове относно поверителността на търговската информация и тайни. Други практики в тази категория може да включват отказите за подписване на споразумения за поверителност или неспазване на поверителност.

Нелоялно прекратяване на търговски отношения

Внезапно и неоправдано прекратяване на търговските отношения или прекратяване без предизвестие в разумен срок може също да представлява основен вид НТП. При все че прекратяването на икономическите отношения е част от стопанския живот, то не трябва да се използва като средство за принуда на договарящата се страна чрез отказ да се аргументира подобно решение или чрез неспазване на изискването за предизвестие в разумен срок.

Териториални ограничения на доставките

Териториалните ограничения на доставките, наложени от някои многонационални доставчици, може да възпрепятстват търговци на дребно да се снабдяват с идентични стоки от дистрибуторски център в чужбина и да ги разпространяват в други държави членки. Когато производителите на големи маркови стоки осъществяват ефективен контрол на логистиката или търговията на едро, е възможно да нямат пряк интерес да намалят цените и затова да се опитат да сключат договори на национално равнище, за да  запазят ценовите разлики. От друга страна, търговците на дребно се стремят да се снабдяват от местата за търговия на едро с най-ниска цена или дъщерни дружества на доставчиците и оказват натиск върху производителите, като се договарят пряко с конкурентните доставчици с цел да предложат продукти със собствена марка.

Търговците на дребно в малки държави членки споделят, че когато те се опитват да се снабдяват с консумативи от международни търговци на едро или дори директно от доставчиците на съседни пазари с по-развита конкуренция и по-изгодни цени, те биват пренасочвани към дъщерното предприятие, отговарящо за този конкретен географски пазар или техните национални търговци на едро, които имат териториални договори с доставчиците. Такива ограничения водят до сегментиране на пазара и могат да причинят значителни различия в цените на едро между отделните държави.



Мерки за разрешаване на проблема с НТП

На национално равнище

Зелената книга установява също, че националните власти на повечето държави – членки определят НТП в отношенията между доставчиците и купувачите като важен политически въпрос и са предприели действия за разрешаване на въпроса, но факта че всяка страна прилага свой подход води до разпокъсаност и неефективност на правната уредба.

Това води до висока степен на различия по отношение на степента, естеството и правната форма на предоставяната на национално равнище защита срещу НТП.

България също предприе стъпки

През последните няколко години описаните НТП се проявиха с особена острота и на българския пазар. Проблемът с НТП повлия негативно върху дейността на малките и средни предприятия, доставчици на големите търговски вериги. Търговските вериги  развиха значително дейността си през последните години и станаха основни бизнес партньори на МСП.

Министерство на икономиката, енергетиката и туризма потърси решение на проблема чрез предложение за изменение на Закона за защита на конкуренцията и по-конкретно с въвеждане на термина „значителна пазарна сила”. Недостатъците на подобно разрешаване на проблема  са коментирани вече в този блог ТУК.

В Зелената книга също още веднъж се подчертава, че трябва да се прави разграничение между законодателството в областта на конкуренцията и законите, имащи за цел да предотвратят нелоялните търговски  практики.
Основните цели на нормите в областта на нелоялните търговски практики се различават от правото в областта на защита на конкуренцията, тъй като те регулират договорни отношения между предприятията, като определят условията, които например доставчиците трябва да предложат на дистрибуторите, независимо от действителния или предполагаемия ефект върху конкуренцията на пазара. По-специално това се отнася до законодателство, с което на предприятията се забранява да налагат на своите търговски партньори, да получават или да се опитват да получат от тях търговски условия, които са неоправдани, несъразмерни или безвъзмездни.

Законодателството в областта на конкуренцията може да обхваща някои НТП в отношенията по веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти. То обаче не покрива всички подобни практики, тъй като е насочено към защита на конкуренцията на пазара и обикновено разглежда ситуации на влияние спрямо пазара, а не спрямо контрагента. Редица държави членки имат норми в областта на конкуренцията относно едностранно поведение, които например забраняват или предвиждат санкции за неправомерно поведение по отношение на икономически зависими предприятия и/или злоупотреба с по-силна позиция при договаряне.

В неотдавнашен доклад на Европейската мрежа за конкуренция, в състава на която влизат национални органи за защита на конкуренцията и Европейската комисия, се прави изводът, че  
 някои търговски практики, които се считат за нелоялни от много заинтересовани страни не попадат в приложното поле на правилата за конкуренцията на равнище ЕС или в повечето от държавите членки“.

Защита срещу нелоялни търговски практики на ниво ЕС

Към момента не съществува специална нормативна уредба на ЕС относно НТП по веригата за доставки на хранителни и нехранителни стоки между стопански субекти.

Правото на ЕС в областта на конкуренцията има за цел да допринесе за изграждането и запазването на единния пазар и подобряването на благосъстоянието на потребителите. То има за цел да определи условията, при които пазарът може да функционира правилно и не се отнася per se до почтеността в индивидуалните бизнес отношения, освен ако те не водят до неправилното функциониране на пазара поради наличието на пазарно влияние. В резултат на това законодателството на ЕС в областта на конкуренцията може да обхваща някои, но не всички НТП.

Както е посочено и в Зелената книга решаването на проблема с НТП не може да се осъществи чрез правилата за конкуренция (антитръстовите правила), а чрез отделно законодателство, което да обхване всички форми на НТП.

Затова особено важно е в предложеното от ЕК обществено обсъждане  да участват активно всички заинтересовани страни и със своите становища да спомогнат за изработването на действена и ефективна правна уредба за уреждане на проблема с НТП, не само на национално, но и на равнище ЕС.

Консултацията ще продължи три месеца и ще помогне на Комисията да оцени обема на нелоялните търговски практики и да събере сведения относно тяхното въздействие върху икономиката и трансграничните дейности. Тя ще разгледа ефективността на действащите системи за саморегулиране и законодателните уредби, действащи на национално ниво по отношение на тези практики, и ще проучи въпроса, дали тези различни подходи могат да доведат до разпокъсаност на единния пазар.

ЕК приканва всички заинтересовани страни да представят становищата си в отговор на поставените в Зелената книга въпроси в срок до 30 април 2013 г.





Няма коментари:

Публикуване на коментар