СЕС - насоките на Комисията за ценовите злоупотреби не са задължителни за националните органи по конкуренция

Съдът на ЕС публикува важно решение, което засяга работата на националните органи по конкуренция при разследване и доказване на ценови злоупотреби от страна на предприятия с господстващо положение на съответния пазар. Решението е важно защото засяга работата на националните органи по конкуренция, в случаите  когато прилагат европейските правила за конкуренция - член 82 от ЕО (сега член 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС). Европейският съд постановява, че органите на държавите членки за защита на конкуренцията не са обвързани с "Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение"

Съдът се произнася във връзка с преюдициално запитване от Върховния съд на Дания. Запитването е отправено в рамките на спор между Post Danmark A/S („Post Danmark“) и Konkurrencerådet (Съвет по конкуренция) по повод прилаганата през 2007 г. и 2008 г от предприятието схема за отстъпки със задна дата (отстъпки под условие за адресираната пощенска реклама в големи количества.)

Хронология на случая

През 2007г. и 2008г., датската държава контролира Post Danmark, на което е възложена универсалната пощенска услуга за доставка в рамките на един ден на цялата датска територия на писма и колети, и по-специално изпращането на масови пратки с тегло под 2 kg. Предприятието е следвало да прилага тарифна ставка, съгласно която цените на услугите, попадащи в обхвата на задължението за универсална услуга, не могат да се различават независимо от това къде е местоназначението.

Като компенсация за наложеното му задължение за универсална услуга и за единна тарифна ставка, Post Danmark разполага със законоустановен монопол върху доставката на писма, в това число на масови пратки, и по-специално пряката пощенска реклама, с максимално тегло под 50 грама.

Пряката пощенска реклама е сегмент от пазара на масовите пратки, който се състои в доставянето в рамките на маркетингови кампании на пощенска реклама с идентично съдържание, която носи адреса на получателя.

За пряката пощенска реклама Post Danmark прилага схема за отстъпки през 2003 г., когато не съществува конкуренция на пазара на доставката на масови пратки и когато е налице монопол върху доставката на всички писма с максимално тегло 100 грама.

Отстъпките се прилагат за подадените от клиента пратки, всяка от които съдържа най-малко 3 000 екземпляра, като обемът на всички пратки трябва да е най-малко 30 000 писма на година или годишната брутна стойност на пощенските разноски да възлиза на най-малко 300 000 датски крони (DKK) (около 40 200 EUR). Тази схема за отстъпки съдържа скáла от 6 % до 16 %, като последният процент се прилага за клиентите, които изпращат над 2 милиона пратки годишно или пратки на стойност над 20 милиона DKK (около 2 680 426 EUR) на година. Скáлата на отстъпките е „стандартизирана“, с други думи, всички клиенти могат да получат една и съща отстъпка в зависимост от общия брой на поръчките, направени от тях през референтния период, а именно една година.

Post Danmark и неговите клиенти сключват в началото на всяка година споразумения, в които се посочват прогнозните количества пратки за тази година. Отстъпките се договарят и фактурират периодично въз основа на това споразумение. В края на годината Post Danmark извършва корекция, ако подадените количества не са достигнали първоначално прогнозираните количества. Цената за пратките на всеки клиент се коригира в края на годината, а корекцията се прави със задна дата за началото на същата година, въз основа на действително изпратеното количество поща. Така окончателният размер на отстъпките се прилага за всички подадени през съответния период пратки, а не единствено за тези, които надвишават прогнозираните първоначално количества. По същия начин даден клиент, чийто обем на пратките се окаже по-малък от прогнозните количества, трябва да възстанови на Post Danmark разноските.

Bring Citymail Danmark A/S (наричано по-нататък „Bring Citymail“), дъщерно дружество на Posten Norge AS, осъществява универсалната пощенска услуга в Норвегия, а от 1 януари 2007 г. започва да доставя бизнес поща в Дания, в това число под формата на пряка пощенска реклама. В рамките на предлаганата от Bring Citymail услуга пощата се доставя в в срок три дни от изпращането. Услугата ползват приблизително 1 милион домакинства в Копенхаген (Дания) и околностите, което съответства на близо 40 % от всички домакинства в района.

За периода 2007 – 2010 г. Bring Citymail е единственият сериозен конкурент на Post Danmark на пазара на масови пратки.

През 2010 г. Bring Citymail се оттегля от датския пазар, след като претърпява сериозни загуби. Според представените данни дружеството е претърпяло загуба в размер на 500 милиона DKK (около 67 010 654 EUR) вследствие направените разходи по навлизането на датския пазар  и отчетените отрицателни резултати през счетоводните 2006—2009 година.

Bring Citymail подава жалба срещу Post Danmark пред Съвета по конкуренция с твърдение, че дружеството прилага условни отстъпки и по този начин злоупотребява с господстващото си положение на пазара за масови пратки.

На 24 юни 2009 г. Съветът по конкуренция  приема решение, в което установява, че Post Danmark злоупотребява с господстващо положение на пазара на доставката на масови пратки през 2007 и 2008 г. като прилага условни отстъпки за пряката пощенска реклама. По този начин предприятието обвързва клиентите си и “блокира“ пазара за навлизането на нови участници на пазара.

Според практиката на СЕС дело T-203/01 Michelin/Комисията (Michelin II) [2003] Recueil II-4071, параграфи 162 и 163. Вж. също дело Т-219/99, British Airways/Комисията [2003] Recueil II-5917, параграфи 277 и 278. Дело 322/81 Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Комисията (Michelin I) [1983] Recueil 3461, параграфи 70-73.и Насоките на Комисията условните отстъпки се отпускат на клиентите като възнаграждение за особени форми на покупателно поведение.Условните отстъпки обикновено представляват отстъпки за покупки, направени през даден период от време, и които надхвърлят определен обем, като отстъпката се получава или за всички покупки (отстъпки със задна дата) или само за тези, които са над задължителния обем (прогресивни отстъпки). Условните отстъпки не са рядко срещани. Предприятията могат да предложат такива отстъпки, за да привлекат по-голямо търсене и по този начин те могат да го стимулират и да са от полза за потребителите. Когато такива отстъпки са направени от господстващо предприятие обаче, те могат да имат действителен или потенциален блокиращ ефект, близък до задълженията за изключителни покупки.

В своя анализ на поведението на Post Danmark, Съветът по конкуренция приема, че предприятието е неизбежен търговски партньор (unavoidable trading partner) на пазара на масовите пратки, тъй като притежава над 95 % от пазар, достъпът до който е затруднен от сериозни бариери и който се отличава с икономии от мащаба. Освен това Post Danmark разполага със значителни структурни предимства— предоставени по-специално благодарение на предвидения в закона монопол. През съответния период този монопол обхваща над 70 % от всички масови пратки в Дания  и е с изключително географско покритие, което обхваща цяла Дания.

Според Съветът по конкуренция тези обстоятелства задължават клиентелата на този вид услуги да се обръщат към Post Danmark за 70 % от пратките, за които последното има изключително право, и за голяма част от масовите пратки, които трябва да бъдат изпратени извън географското покритие на Bring Citymail, така че в собствения си географски район Bring Citymail може да се конкурира само за около 30 % от пратките.

Съветът по конкуренция анализира и структурата и съдържанието на схемата за отстъпки, и по-специално на факта, че те се отчисляват със задна дата за период от една година. Органът по конкуренция на Дания установява, че около две трети от доставената пряка пощенска реклама, която е извън монопола, не могат да бъдат прехвърлени от Post Danmark на Bring Citymail, без това да има отрицателни последици върху скáлата на отстъпките.

Изводът е, че прилаганата от Post Danmark схема за отстъпки има отстраняващ антиконкурентен ефект на пазара и този ефект не може да се основава на критерия, „равностойния по ефикасност конкурент“, който предполага сравнение с цените и разходите на предприятието с господстващо положение.

Konkurrencerådet приема, че предвид особените характеристики на засегнатия пазар, за целите на това сравнение не би могло да се изисква един нов конкурент да бъде също толкова ефикасен в краткосрочен план като Post Danmark.

С решение от 10 май 2010 г. Konkurrenceankenævnet (апелативен съд по въпросите на конкуренцията) потвърждава решението на Съвета по конкуренция от 24 юни 2009 г.

След това решение Post Danmark отнася въпроса до Sø- og Handelsretten (Съд по морски и търговски въпроси), който  приема, че прилагането на схема за условни отстъпки трябва да има определен отстраняващ ефект върху пазара, но все пак има съмнение относно критериите, които следва да се приложат, за да се определи дали такава схема може да има конкретен отстраняващ ефект в противоречие на член 82 ЕО.

При тези обстоятелства Sø- og Handelsretten решава да спре производството и да постави на Съда  следните преюдициални въпроси:

1)Какви насоки следва да се използват, за да се установи дали прилаганата от предприятие с господстващо положение схема за отстъпки със стандартизирани количествени прагове, която отговаря на посочените в преюдициалното запитване характеристики, представлява злоупотреба с господстващо положение в противоречие с член 82 ЕО?

От Съда се иска в отговора си да изясни какво значение има за тази преценка въпросът дали праговете на схемата за отстъпки са определени така, че тя се прилага за по-голямата част от клиентите на този пазар.

Освен това от Съда се иска в отговора си да изясни какво е значението, и дали има такова, на цените и разходите на предприятието с господстващо положение за оценката по член 82 ЕО на такава схема за отстъпки (значението на критерия за „равностойния по ефикасност конкурент“).

В същото време от Съда се очаква да изясни какво значение имат в това отношение характеристиките на пазара, включително дали те могат да обосноват блокиращият ефект да бъде доказан чрез изследвания и анализи, различни от критерия за „равностойния по ефикасност конкурент“ (вж. в тази връзка точка 24 „Насоки за приоритетите на Комисията по прилагането на член 82 от Договора за ЕО в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение.

2)Колко вероятни и колко сериозни трябва да са антиконкурентните последици на схема за отстъпки, която отговаря на посочените в преюдициалното запитване характеристики, за да се приложи член 82 ЕО?

3)Предвид отговорите, дадени на първия и втория въпрос, какви конкретни обстоятелства трябва да вземе предвид националният съд, за да прецени дали схема за отстъпки— при условия като описаните в преюдициалното запитване (характеристики на пазара и на схемата за отстъпки)— има или може да има такъв блокиращ ефект в конкретния случай, че да представлява злоупотреба по член 82 ЕО?

Има ли в тази връзка изискване блокиращият ефект да е значителен?“.

В своето решение Съдът разглежда първа и втора алинея на първия въпрос и първа алинея на третия въпрос заедно и прави следните разсъждения и анализи:

Схемата за отстъпки, използвана от Post Danmark през 2007 г. и 2008 г., има три основни характеристики.

Първо, скáлата на отстъпките, която включва ставки от 6 % до 16 %, е „стандартизирана“, с други думи, всички клиенти могат да получат една и съща отбивка в зависимост от общия брой на поръчките, направени от тях през референтния едногодишен период.

Второ, отстъпката се прави „под условие“, в смисъл че в началото на всяка година Post Danmark и клиентите му сключват споразумения, в които се посочват прогнозните количества пратки за същата година. В края на годината Post Danmark извършва корекция, когато подадените количества не съвпадат с първоначално прогнозираните.

Трето, отстъпките се прилагат „със задна дата“, в смисъл че когато първоначално установеният праг за пратките бъде надвишен, ставката на определената в края на годината отстъпка се прилага за всички подадени през съответния период пратки, а не единствено за тези, които надвишават прогнозирания първоначално праг.

Съдът напомня, че при пазар с наличие на предприятие с господстващо положение на пазара конкуренцията вече е отслабена, затова схема за условни отстъпки може да повлия на структурата на пазара.

(вж. решения Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, 322/81, EU:C:1983:313, т. 70 и British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, т. 66).

Постоянната съдебна практика прави  разлика между отстъпката за количество, свързана единствено с обема на покупките, извършени от съответния производител, която отстъпка по принцип не може да наруши член 82 ЕО, и отстъпките за лоялност (условни отстъпки), чиято цел е да попречи на клиентите да се снабдяват от конкурентни доставчици, тъй като са получили финансови предимства. (вж. решения Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Комисия, 322/81, EU:C:1983:313, т. 71 и Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, т. 70).

Съдът отчита, че прилаганата от Post Danmark схема за отстъпки, не може да се характеризира като прости отстъпки за количество, свързани единствено с обема на покупките, тъй като въпросните отстъпки се правят не за всяка отделна поръчка, а зависи от всички направени през даден период поръчки. В същото време схемата не е обвързана със задължение или обещание на купувачите да се снабдяват изключително или за определено количество от нуждите си от Post Danmark, което я отличава от отстъпките за лоялност по смисъла на съдебната практика.

При тези условия, за да определи дали Post Danmark злоупотребява с господстващото си положение, прилагайки описаната схема за отстъпки, Съдът приема, че следва да се преценят всички обстоятелства, и по-специално критериите и условията за предоставяне на отстъпката, и да се изследва дали чрез предимство, което не почива на никаква обосноваваща го икономическа престация, с отстъпката се цели да се отнеме или да се ограничи възможността на купувача да избира източниците си на снабдяване, да се възпрепятства достъпът на конкурентите до пазара, да се прилагат различни условия по отношение на еквивалентни сделки с търговските партньори или да се укрепва господстващото положение, като се нарушава конкуренцията (решения British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, т. 67 и Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, т. 71).

Съдът приема, че с конкретен анализ трябва да се провери дали прилаганите отстъпки могат да имат отстраняващ ефект, с други думи— дали са в състояние, от една страна, да затруднят и дори да лишат конкурентите на предприятието с господстващо положение от достъп до пазара, а от друга страна, да затруднят и дори да лишат неговите контрагенти от избор между различни източници на снабдяване или различни търговски партньори. След това трябва да се изследва дали предоставяните отстъпки имат обективна икономическа обосновка (решение British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, т. 68 и 69).

Съдът също отчита, че отстъпките се прилагат със „задна дата“, при което ако установеният в началото на годината праг за количествата поща бъде надвишен, ставката на определената в края на годината отстъпка се прилага за всички подадени през референтния период пратки, а не единствено за пратките, които надвишават прогнозирания първоначално праг. За сметка на това клиент, чийто обем на пратките се окаже по-малък от прогнозните количества, трябва да възстанови на Post Danmark разноските.

Съдът приема, че подобна схема за отстъпки може да позволи на предприятието с господстващо положение на пазара да обвърже по-лесно собствените си клиенти към себе си и да привлече клиентите на своите конкуренти и така да засмуче към себе си част от търсенето на съответния пазар, която не е обхваната от монопола. Това засмукващо действие се усилва още повече от факта, че отстъпките в главното производство се прилагат еднакво както за оспорваната, така и за неоспорваната част от търсенето.

Съдът отчита, че Post Danmark има господстващо положение на пазара на масови пощенски пратки с 95 % пазарен дял. Достъпът до този пазар е възпрепятстван от наличието на сериозни бариери. Той се отличава със значителни икономии от мащаба. Post Danmark разполага и със структурни предимства, предоставени по-специално от законоустановения монопол върху доставката на писма с максимално тегло под 50 грама, която обхваща над 70 % от всички масови пратки. Освен това Post Danmark ползва изключително географско покритие, което обхваща цяла Дания.

Според съда притежаването на особено голям пазарен дял от дадено предприятие го поставя в господстваща позиция на пазара, която го прави задължителен партньор и му гарантира независимо поведение (решение Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, EU:C:1979:36, т. 41). Поради чувствително по-големия си пазарен дял предприятието с господстващо положение по правило представлява неизбежен търговски партньор на пазара (вж. решение British Airways/Комисия, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, т. 75).

Съдът приема, че при тези обстоятелства използваната от Post Danmark схема за отстъпки има отстраняващ антиконкурентен ефект (вж. решение Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, т. 72).

По трета и четвърта алинея на първия въпрос Съдът прави анализ по въпроса дали и как да се прилага критерия за "равностойния по ефикасност конкурент", когато се преценява дали конкретна схема за отстъпки представлява злоупотреба по смисъла на чл. 82 ЕО.

Съдът посочва, че Насоките та Комисията „за приоритетите на Комисията по прилагането на член [82 ЕО] в областта на злоупотребата с практики на отстраняване на конкуренти, наложени от предприятия с господстващо положение“, само очертават подхода на Комисията относно избора на случаите, които възнамерява да разследва приоритетно, така че следваната от нея административна практика няма задължителна сила за националните органи по конкуренция и съдилища.

Прилагането на критерия за „равностойния по ефикасност конкурент“ се състои в проверка дали ценовите практики на предприятие с господстващо положение създават опасност за отстраняване от пазара на конкурент, който е толкова ефективен, колкото и господстващото предприятие.

Този критерий се основава на сравнение на цените, прилагани от предприятие с господстващо положение, и на някои разходи, направени от същото предприятие, както и на анализ на неговата стратегия. (вж. решение Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172, т. 28).

Съдът приема, че сравнението на цените и разходите в контекста(решение Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, т. 73). В същото дело Съдът уточнява, че липсата на сравнение на прилаганите цени и разходите не представлява грешка при прилагане на правото (решение Tomra Systems и др./Комисия, C‑549/10 P, EU:C:2012:221, т. 80).

Изводът на съда е, че нито от член 82 ЕО, нито от практиката на Съда може да се изведе правно задължение, което да налага задължително използване на критерия “равностойния по ефикасност конкурент“ при доказване на злоупотреба със схема за отстъпки, прилагана от предприятие с господстващо положение.

В същото време Съдът отбелязва, че този извод не трябва да води до изключване по принцип използването на критерия за „равностойния по ефикасност конкурент“ при делата, в които се проверява дали схема за отстъпки съответства на член 82 ЕО.

В конкретния случай съдът отчита, че предприятието с господстващо положение притежава много голям пазарен дял, както и структурни предимства, предоставени на това предприятие по-специално в рамките на законоустановения монопол, който обхваща 70 % от всички пратки на засегнатия пазар и не е необходимо да се прилага критерия за „равностойния по ефикасност конкурент“. При описаната структура на пазара появата на равностоен по ефикасност конкурент е практически невъзможна.

По втория въпрос и втора алинея на трети въпрос, Съдът въз основа на съдебната практика посочва, че една  практика представлява злоупотреба, ако на пазара са налице антиконкурентни последици, но не е необходимо те да бъдат конкретни, а е достатъчно доказването на потенциални антиконкурентни последици, които са от естество да отстранят конкурентите, които са поне толкова ефикасни, колкото предприятието с господстващо положение (решение TeliaSonera Sverige, C‑52/09, EU:C:2011:83, т. 64).

Съдът посочва, че всяко предприятие с господстващо положение носи особена отговорност да не засяга и нарушава ефективната конкуренция на вътрешния пазар (вж. решение Post Danmark, C‑209/10, EU:C:2012:172).

Защото в тези случаи конкурентната структура на пазара е вече отслабена поради присъствието на предприятието с господстващо положение, а всяко допълнително ограничение на тази конкурентна структура може да представлява злоупотреба с господстващо положение (решение Hoffmann-La Roche/Комисия, 85/76, EU:C:1979:36, т. 123).

Съдът посочва, че антиконкурентните последици от  прилагането на схеми за отстъпки от страна на предприятие с господстващо положение, трябва да са вероятни, без да е необходимо да се доказва, че са сериозни или значителни, за да се приложи чл. 82 ЕО.

Съдът дава следните обобщени три отговора на поставените преюдициални въпроси.

1)За да се определи дали схема за отстъпки като разглежданата в главното производство, прилагана от предприятие с господстващо положение, може да има отстраняващ ефект на пазара в нарушение на член 82 ЕО, следва да се проверят всички обстоятелства по случая, и в частност критериите и условията за предоставяне на отстъпките, обхватът на господстващо положение на съответното предприятие и конкретните условия на конкуренцията на релевантния пазар. Обстоятелството, че тази схема за отстъпки обхваща по-голямата част от клиентите на пазара, може да представлява полезно указание за мащаба на тази практика и за нейното отражение на пазара, които могат да увеличат вероятността за отстраняващ антиконкурентен ефект.

2)Прилагането на т.нар. критерий за „равностойния по ефикасност конкурент“ не е абсолютно необходимо условие, за да се констатира злоупотреба със схема за отстъпки по смисъла на член 82 ЕО. В положение като разглежданото в главното производство не е релевантно прилагането на т.нар. критерий за „равностойния по ефикасност конкурент“.

3)Член 82 ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че за да попаднат в приложното поле на този член, антиконкурентните последици от схема за отстъпки, използвана от предприятие с господстващо положение като разглежданото в главното производство, трябва да са вероятни, без да е необходимо да се доказва, че са сериозни или значителни.