Антитръст: Важно за мениджърите на българските предприятия -непознаването на процедурите по антитръстовите разследвания може да доведе до високи санкции за предприятието

С едно от последните си решения, Европейската комисия даде ясен сигнал към всички предприятия, опериращи на европейския пазар, че ще бъде безкомпромисна и ще налага санкции, когато тe възпрепятстват проверките ѝ  по антитръстови дела.  Санкцията от 2 500 000 евро, наложена на две енергийни компании от Чехия, които са възпрепятствали инспекция на Европейската комисия,  е достатъчен аргумент в подкрепа на това твърдение.

Какъв е  случаят

На 24 до 26 ноември 2009 г. служители на  ГД «Конкуренция» на ЕК извършват инспекция в офисите на Energetický a průmyslový holding и EP Investment Advisors, намиращи се в Прага. Внезапната проверка (инспекцията) е във връзка с предприето от ЕК антитръстово разследване  срещу двете компании. Предприятията оперират на пазарите на едро на електроенергия и лигнитни въглища и са заподозрени, че нарушават чл. 101 и 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз..

Какво е противоправното поведение

По време на внезапните проверки разследваните компании отказват да блокират имейл акаунт и да отклонят входящата електронна кореспонденция на ключови мениджъри на предприятието, което е в нарушение на задължението им да сътрудничат на експертите на Комисията по време на провеждане на инспекция и да предоставят всички документи относими към разследването.

Развитие на събитията по време на инспекцията:

На 24 ноември 2009 г., след представяне на разследваните предприятие решението на ЕК за извършване на внезапна проверка, служителите на  Комисията изискват от компаниите да блокират имейл акаунтите на ключови техни представители. След това представителите на комисията задават нови пароли към имейлите, известни само на тях. Това е стандартна мярка при започване на инспекции по антитръстови случаи, която цели да осигури на инспекторите изключителен достъп до съдържанието на имейл акаунтите и да възпрепятства всякакви промени на имейл акаунтите по време на инспекцията.

На втория ден от проверката служителите на Комисията установяват, че паролата на един от акаунтите е променена, в следствие на което собственика на акаунта е имал достъп до елекронната си поща.

На третия ден от проверката, служителите на Комисията откриват, че предишния ден един от служителите е поискал от ИТ отдела да отклони всички електронни писма, пристигащи в определени блокирани акаунти, към компютър сървър. Компанията признава, че тази процедура е била приложена само за един акаунт на електронната поща. В резултат входящата електронна поща е останала невидима за инспекторите, те не са могли да я прегледат, което води до компрометиране на претърсването.

За това нарушение, изразяващо се във възпрепятстване на проверка по антитръстов случай, Комисията предяви твърдение за извършено нарушение през декември  2010 г, а сега за пръв път излиза с решение за установено нарушение свързано с възпрепятстване на преглед на документи разменени чрез електронна поща.

По този повод Хоакин Алмуния, заместник-председател на Комисията, отговарящ на политиката на конкуренция, заявява:

"В днешни дни информацията на предприятията се съхраняват в електронна ИТ среда като системите за електронна поща и може бързо да бъде променена или изтрита. Това решение изпраща ясно послание към всички фирми, че Комисията няма да толерира действия, които биха могли да застрашат целостта и ефективността на разследванията й чрез подправяне на информацията по време на инспекцията. "

В съобщението по повод на взетото решение за налагане на санкцията, Комисията още веднъж напомня, че правомощието й да извършва проверки на място в офисите на предприятията е едно от най-важните средства за разследване и доказване на антитръстови нарушения (картели и злоупотреби). По време на проверките на място служителите на комисията имат правомощията да преглеждат документи, свързани с дейността на предприятията и да вземат копия от тях независимо от носителя, на който се съхраняват (на хартия или в електронен вариант). В стремежа си да избегнат  унищожаване на електронни файлове инспекторите  на Комисията обикновено прилагат практика, чрез която ограничават достъпа до електронните пощи на ключови представители на разследваното предприятие, с което предотвратяват унищожаването на файлове с важна информация. Целта е да се прегледат не само файловете, пристигнали по електронна поща преди инспекцията, но и тези разменящи се по време на самата инспекция.

В съответствие с антитръстовия Регламент 1/2003 на Съвета (чл. 20, ал. 4 и чл. 23 ) по време на инспекцията предприятията са задължени да сътрудничат на Комисията като предоставят коректна информация и осигуряват на експертите на ЕК пълен достъп до всички документи на предприятието.

Тези задължения на предприятията са потвърдени и от Общия съд през декември 2010 г. по случая T-141/08. E.ON Energie AG срещу Европейската комисия, при който ЕК наложи санкция от 38 милиона евро, заради нарушен печат по време на инспекция.

Комисията, в съответствие с чл. чл. 23, ал. 1 от Регламент №1/2003г.,  може да наложи санкция до 1% от общият оборот на предприятие, което умишлено или по непредпазливост предоставя непълна или подвеждаща информация или откаже да се подчини на разпорежданията на експертите по време на инспекцията.

От самото начало Energetický a průmyslový holding признава пред ЕК, че направените нарушения са от неопитност по отношение на тази област на европейското право и липса на познания за процедурите на Комисията по време на инспекции по антитръстови дела. За извършване на нарушението е допринесъл и факта, че представителите на предприятието са считали, че то е твърде малко, за да бъде обект на разследване от страна на ЕК и да бъде подложено на такава проверка.

Според председателя на холдинга Křetínský от изказването на комисаря по конкуренция е очевидно, че Европейската комисия използва този случай, за да изпрати ясно послание към предприятията за необходимостта от безусловна дисциплина по време на проверки, извършвани от Европейската комисия, което включва и гарантиране на пълен достъп до електронните пощи.

В същото време предприятието обмисля след обстойно проучване на решението на Комисията да обжалва наложената санкция.

По повод на решението на ЕК редица видни консултанти по антитръстови дела изказват мнение, че предприятията трябва да познават процедурите за инспекции при антитръстови случаи и да бъдат много внимателни по време на самата инспекции на Комисията, особено що се отнася до достъпа до информацията, съхранявана на електронен носител. Трябва да се има предвид, че вследствие на навлизането на новите ІТ технологии процедурите по изземване на документи съществено са променени. В миналото експертите основно са преглеждали документи на хартиен носител, но сега търсенето на доказателства се фокусира основно върху електронните документи и електронната кореспонденция на предприятията, чрез специален софтуер (форенсик лаборатория).

Между другото правомощията на Комисията за защита на конкуренция при разследване на национални антитръстови случаи са напълно индентични с процедурата за инспекции по Регламент 1/2003 г. По конкретно в чл. 50 до чл. 52 от Закона за защита на конкуренцията  подробно са изброени  правомощията на КЗК и процедурите за събиране на доказателства, които служителите на комисията прилагат при проверки на място в офисите на проучваните предприятия. В допълнителните разпоредби на закона е дадено и определението какво се смята за доказателство, съхраняване на електронен носител - "Форенсик доказателство" е доказателство, събрано при проверка на място чрез специална техника (форенсик лаборатория) за възстановяване, удостоверяване на автентичност и анализ на цифрова информация, представляващо точно копие (форенсик имидж) на конкретния носител на тази информация.

"Цифрово доказателство" е информация с доказателствена стойност, която е съхранявана или предавана в цифров формат.

Поуката от решението на ЕК за налагане на санкции на двете дружества от Чехии за мениджърите е, че трябва много внимателно да преценяват стъпките, които предприемат по време на проверките по антитръстовите дела, тъй като вземането на погрешно решение, направено дори и от незнание, може да доведе до високи санкции за предприятието, което управляват.