Господстващо положение=значителна пазарна сила

На страницата на Министерство на икономиката енергетиката и туризма  е публикуван проект за изменение и допълнение  на Закона за защита на конкуренцията. Според министерството целта на законопроекта е да допълни съществуващата нормативна рамка и да въведе инструменти и разпоредби за преодоляване на негативните последици от прилагане на нелоялни практики, както и превенция на едностранно поведение на предприятия, налагано на база диспропорции в пазарната сила. 

Макар че не се споменава изрично, изменението на закона беше инициирано от малките и средни предпирятия, доставчици на търговските вериги, които често са поставяни в неравностойна позиция от търговските вериги, не само в преговорния процес, но и в ежедневните търговски взаимоотношения между двете страни доставчик-клиент. Многократно са изброявани многобройните такси и отстъпки, връщането на продукция, изисквания за участие в реклама и т.н.

Може да се каже, че пазарните взаимоотношения между доставчиците и търговските вериги не винаги са гладки и явно се нуждаят от въвеждане на допълнителни правила. 

Въпросът е дали с предложеното изменение на ЗЗК   е намерено най-доброто решение.

Най-спорният момент в предложението за изменение на ЗЗК е въвеждането на понятието «значителна пазарна сила» (substantial market power ) и разграничаването му от определението за господстващо положение на пазара. Освен това в изменението на чл. 21 от закона се въвеждат забрани за злоупотреби, които биха се извършвали от предприятие със значителна пазарна сила, но не от предприятие с господстващо положение. Подобни трактовки са в напълно противоречие с европейската пракика по прилагане на антитръстовите правила, където се приема, че злоупотреба на пазара може да се осъществява само и единствено от предприятие с господстващо положение на пазара.

Съгласно предложените промени значителна пазарна сила притежава предприятие, което не е с господстващо положение по смисъла на чл.20, ал.1, «но с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като негови търговски партньори - доставчици и купувачи са зависими от него.»

Аз трудно намирам разлика от определението за господстващо положение по смисъла на сега действащия ЗЗК и още по трудно бих определила обективните икономически критерии, чрез които да се разграничи  значителната  пазарна сила от тази на господстващото предприятие.

Според ЗЗК „Господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи.

От икономическа гледна точка е видно, че щом едно предприятие е независимо от своите доставчици, то естествено е, че те са зависими от него.

Терминът "господство" е юридическо понятие. Но, оценката на господстващото положение в крайна сметка е въз основа на извършването на подробен икономически анализ, при който се прилагат  комплекс от качествени и количествени критерии.

Определението на господстващо положение е дадено от Европейския съд.

В делата  United Brands и Hoffmann-La Roche, Европейският Съд дава следното определение за господстващо положение:

"Състояние на икономическа сила, притежавана от дадено предприятие, която му позволява да възпрепятства поддържането на ефективната конкуренция на съответния пазар и му дава възможност да  се държи в значителна степен независимо от своите конкуренти, клиенти и в крайна сметка от своите потребители "

Тези решения са от 1976 г. И оттогава това определение се използва многократно във всички решения на ЕК и на органите по конкуренция на държавите -членки, с които се установява злоупотреба с господстващо положение на пазара.

Икономическият подход при анализа на господстващо положение е категоричен – господстващо положение има само при наличие на значителна пазарна сила substantial market power на пазара. Чрез икономическия тест се установява доколко наличието на тази пазарна сила позволява на предприятието да възпрепятства  поддържането на ефективната конкуренция на пазара.

Само при наличието на пазарна сила (мощ) предприятието е в състояние да прилага  практики, чрез които възпрепятства поддържането на ефективната конкуренция на съответния пазар.

Стандартът за определяне на пазарна сила е способността на едно предприятие да повишава  цената на предлагания от него продукт (например чрез ограничаване на производството) над конкурентното ценово  равнище, без да реализира загуби. Това определение се използва в практиката както от ЕК , така и от органите за защита на конкуренция на държавите членки. Например, Европейската комисия счита, че "пазарната сила по същество се измерва чрез възможността предприятието да повишава цените  чрез ограничаване на производството, без това да води до значителна загуба на продажбите или приходите му ". Заслужава да се отбележи, че приравняването на двете понятия на господстващо положение и предприятие със значителна пазарна сила, е направено,  в секторното законодателство, свързано с регулиране на телекомуникационния пазар, където Съветът и Парламентът изрично използват понятието  "значителна пазарна сила” и „господстващо положение” като синоними.

Понятието за значителната пазарна сила (substantial market power ) вече е въведено в българското законодателство със закона за електронни съобщения, който транспонира Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 март 2002 година относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива)

В чл. 14 от директивата е заложен принципът, че при анализ на значителната пазарна сила се прилагат критериите за оценка на господстващо положение в съответствие с правото на конкуренция.

 По специално чл. 14, ал 2 гласи „Счита се, че предприятие притежава значителна пазарна сила, ако, било самостоятелно или съвместно с други, то има положение, равностойно на господстващо, т. е. положение на икономическа сила, даващо му възможността да действа в значителна  степен независимо от конкурентите, клиентите и в крайна сметка – потребителите.”

Това определение е въведено и в българския закон за електронни съобщения, където „Предприятие със значително въздействие върху пазара" е предприятие, което самостоятелно или съвместно с други се ползва от позиция, равностойна на господстваща, т.е. позиция на икономическа сила, позволяваща му да следва поведение до съществена степен независимо от конкуренти, потребители и крайни потребители.»

В насоките на комисията за анализ на пазара и оценка на значителната пазарна сила изрично се посочва, че при определяне на предприятията със значителна пазарна сила се прилагат критериите за господстващо положение по смисъла на чл. 102 от ДФЕС.

Тези критерии са заложени и в Методиката на КРС за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара, където отново се посочва, че „Предприятие със значително въздействие върху пазара е предприятие, което самостоятелно или съвместно с други се ползва от позиция, равностойна на господстваща, т.е. позиция на икономическа сила, позволяваща му да следва поведение до съществена степен независимо от конкуренти, потребители и крайни потребители.

            Може да се каже, че антитръстовите икономисти отдавна са стигнали да консенсус, че за да се определи едно предприятие за господстващо, то икономическия анализ, изготвен в съответствие с критериите за анализ на господстващо положение на пазара по смисъла на  чл. 102 от ДФЕС  (предишен чл. 82) трябва да докаже, че това предприятие  има значителна пазарана сила  substantial market power ;

Проблемът при търговските вериги може да се разреши чрез въвеждане на понятието „сила при преговаряне”

През последните 20 години световната практика сочи, че с навлизането на търговските вериги на пазара, се нарушава пазарното равновесие спрямо дребните доставчици, обикновено малки и средни предприятия. Благодарение на  по-силната пазарна позиция те са в състояние да  налагат на доставчиците ниски цени на купуваната от тях продукция и заедно с това да налагат и редица неблагоприятни търговски условия. Тази асиметрия дава т.н. „сила при преговаряне” (bargaining power) на търговските вериги, които са значително по-мощни на пазара и това им дава силната позиция да  влияят негативно в процеса на преговори. 

Следва обаче ясно да се разграничават двата вида пазарно поведение при наличие на неравностойна пазарна позиция, когато трябва да се анализира наличието на сила на преговаряне на участници по веригата от производството до крайния клиент, и наличието на господстващо положение на съответния пазар с оглед прилагане на правилата за конкуренция.

1. „Сила при преговаряне” (bargaining power) е налице, когато една от страните  по сделката, независимо дали е продавач или купувач,  има по-голяма преговорна сила и може да налага цени и търговски условия в договорите, които другата  страна счита за неблагоприятни спрямо нея. Могат да се посочат много обстоятелства, които позволяват упражняването на „сила при преговаряне”. Обикновено това са случаите, когато е налице значителна разлика в размера и реализираният оборот на  договарящите се страни, например при атомизиран пазар с много на брой дребни участници, при икономическа зависимост в резултат на дългосрочни търговски отношения, направени значителни първоначални невъзстановими разходи ”sunk cost”  от една от страните,  рязка промяна на условията на търсене/предлагане на пазара и др. Неравностойната „сила при преговаряне” на една от страните, често води до налагане на нелоялни търговски условия спрямо нея. Тези условия не могат да се разглеждат като търговски практики представляващи злоупотреба с господстващо положение на пазара,  и водещи до значително  увреждане на конкуренцията на пазара, но могат да се разглеждат като несправедливи, нелоялни практики, които могат да се разглеждат и като недобросъвестна търтговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК.

В този контекст може да се разглежда и поведението на търговските вериги. Повечето държави членки определят неравноправните условия, налагани от търговските вериги като нелоялни търговски практики, а не като злоупотреба на пазара. Редица държави–членки са предприели различни законодателни инициативи, за да ограничат прилагането на нелоялните търговски практики от страна на веригите и по този начин на практика да  разрешат  проблема – наличието на преговорна сила  на пазара, например: една част от държавите-членки са приели специални закони за нелоялни търговски практики, (Австрия, Белгия, Франция, Унгария, Германия, Италия, Латвия, Португалия, Словакия), а други  са въвели етичен кодекс за добри търговски практики, в който се определя списък от правила, които големите търговски вериги и техните доставчици следва да прилагат не само в преговорния процес, но и в ежедневните търговски взаимоотношения между двете страни.

С оглед горното трябва да се отбележи, че при наличие на описаните характерни черти  на неравностойната преговорна позиция на една от страните на пазара не означава и не се приема, че е налице  значителна пазарна сила на пазара или сила на купувача  по смисъла на конкурентното право.

2.Наличието на „сила на купувача” („buyer power”) на пазара може да има двояк ефект върху потребителите, както положителен така и отрицателен. „Силата на купувача” обикновено се проявява при ситуации, когато купувачът е с по-силна позиция на пазара и се стреми да договори по-ниски цени и благоприятни търговски условия от своя доставчик. В случаите, когато икономическите ползи се прехвърлят по веригата към крайните потребители, ефектът от наличието на „сила на купувача” на пазара има положителен ефект върху благосъстоянието на потребителите. Ефектът от „силата на купувача”  също може да доведе до  увеличаване на  производството нагоре по веригата (up stream) на пазара, което да повиши  потребителското благосъстояние в дългосрочна перспектива. Случаите, при които упражняването на  „силата на купувача” води до намаляване на цените на доставките (up stream) само по себе си не означава per se нарушаване на правилата на конкуренция. В общия случай, когато на долния пазар по веригата (downstream), е налице ефективна конкуренция, то договорените по-ниски цени на горния пазар по веригата (upstream) се  прехвърлят към потребителите. От друга страна, ако купувачът има позиция на монопсон, т.е. той е единствен купувач на съответния пазар или има значителна пазарна власт на пазара на покупките нагоре по веригата, която е съчетана със значителна пазарна власт на пазара на дребно надолу по веригата, тогава може да възникнат проблеми за конкуренцията, ако предприятието, притежаващо силата на купувача не прехвърли към потребителите значителна част от ползите, получени благодарение на по-ниските цени, договорени с доставчика нагоре по веригата. Нещо повече, ако силата на купувача е насочена към целенасочено намаление на цената, което води до загуби  за доставчика (цената на продажба е под разходите за производство), това може да откаже доставчика да инвестира в създаването на нови продукти и в крайна сметка да доведе до ограничено продуктовото разнообразие и до ниско  качество на стоките  за крайните потребители.

Европейската практика по прилагане на правилата за конкуренция, в случаите на установяване на  „сила на купувача” на пазара, винаги включва и теста за  влиянието й върху благосъстоянието на потребителите  (consumer welfare.). Благосъстоянието на потребителите е налице  при гарантирано продуктово разнообразие, конкурентни  цени и високо качество (Подробен анализ на проблема  „сила на купувача” е направен в решенията на Комисията за сливания на пазара на дребно  COMP/M.1684, Carrefour/Promodes,от  25.01.2000  и  COMP/M.5047, Rewe/ADEGK от 23.06.2008)

Прилагането на „силата на купувача” може да доведе до  антиконкурентни практики на пазара и нарушаване на правилата за конкуренция, ако има доказано увреждане на интересите на крайните потребители.

Трябва да се отбележи, че  в момента политическото внимание, както на европейско равнище, така и в повечето държави-членки, е фокусирано върху проблема „неравностойна сила при преговорите” „unequal bargaining power”, при който малките доставчици се сблъскват в преговорния процес с по-силните купувачи, а не толкова върху  проблема за „силата на купувача”.   В съобщението на комисията от октомври 2009 г. за по-добро функциониране на доставкита по хранителаната верига (Food Supply Chain Communication), отново се подчертава, че е необходимо ясно да се разграничават двата вида поведение на пазара: в първия случай е налице  неравновесие между  положението  на контрагентите по веригата  в преговорния процес „неравностойна сила при преговорите”, което потенциално може да доведе до прилагане на нелоялни търговски практики от страна на по-силния контрагент спрямо неговия по-слаб контрагент; а при втория случай  наличието на „сила на купувача” може да доведе до прилагане на антиконкурентни практики, които изкривяват конкуренцията на пазара и увреждат интересите на потребителите.

Политиката на конкуренция и практиката по прилагане на антитръстовите правила за конкуренция разглеждат единствено наличието на „сила на купувача” на пазара, която има потенциална възможност да увреди процеса на ефективна конкуренция на пазара, и в крайна сметка да доведе до загуба на благосъстояние за потребителите.

Трябва да се има предвид, че  няма равенство между наличието на „неравностойна сила при преговорите” на пазара и „сила на купувача”  при прилагане на правилата на конкуренция и оценката доколко е нарушена ефективната конкуренция на даден пазар. Тези различия трябва задължително да се отчитат, когато се анализира наличие на неравновесие между страните в преговорния процес.

Това особено е характерно за търговските взаимоотношения между търговските вериги и доставчиците им, в случаите когато те са малки и средни предприятия. Българският пазар при търговията с бързооборотни стоки се развива динамично през последните години и се характеризира с навлизане на нови брандове търговски вериги. Към момента не може да се твърди, че някоя от веригите има господстващо положение със значителна пазарна сила на пазара или, че  притежава «сила на купувача» по смисъла на правото на конкуренция, а именно да е монопсон или да има господстващо положение на пазара, което да им позволява да имат независимо поведение на пазара спрямо доставчиците, негови контрагенти. В същото време практиката показа, че те притежават «сила при преговорите» и са в състояние да налагат редица нелоялни търговски условия спрямо по малките-доставчици.

Тези нелоялни практики могат да се разглеждат в светлината на общата забрана за нелоялна стопанска дейност по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, който забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Определено някои от практиките на търговските вериги могат да се посочат в конкретен списък,  в главата за нелоялна конкуренция, а не при антитръстовите разпоредби на закона. В същото време могат да се определят и критерии за търговските вериги, спрямо които да се прилагат забраните. Желателно е да се  отсяват най-големите участници на пазара – например над определена площ на магазините или над определен годишен оборот, на които е забранено да прилагат нелоялни търговски практики, за да се избегне прекалената регулация на пазара.

В мотивите към проекта на закона се посочва още, че „Законът за изменение и допълнение на Закона за защита на конкуренцията не въвежда европейски правни норми, поради което не се изисква изготвяне на справка за съответствие с европейското право”. В същото време се вменява задължение на КЗК, в рамкитне на два месеца след приемане на измененията, „Комисията за защита на конкуренцията приема проектите на методики, изготвени в съответствие с общите принципи на конкурентното право и съобразно правото на ЕС, за извършваните производства по Глава четвърта на този закон. Възниква основателния въпрос какви точно критерии ще се използват при изготвяне на икономическия анализ за установяване на значителната пазарна сила, тъй като от една страна промените не въвеждат европейски норми, но методиките за анализа на допълнените забрани в чл. 21 следва да са съобразени с правото на ЕС.

Тук е може би мястото да напомня, че действащия ЗЗК (2008) беше разработен по  програма ФАР в сътрудничество с Италианския орган по конкуренция. През 2006 г. Европейската комисия финансира с 800 хил.евро туининг проект, чиято цел беше да се подготви експертния състав на КЗК да прилага европейските антитръстови правила и да се изготви нов ЗЗК , който напълно да отговаря на европейското право на конкуренция. След дълги дискусии с експертите от италианския орган по конкуренция и ЕК, беше изготвен новия закон, в който бе постигнато пълно съответствие на чл. 20 и 21 от ЗЗК  с чл. 102 от ДФЕС и практиката на ЕК и Европейския съд. Предложените сега промени променят коренно заложената в закона, в съответствие с европейското конкурентно право, икономическа концепция  за установяване на   злоупотреба с господстващо положение на пазара. И тъй като ЕК беше тази, която финансира изработването на промените в действащия ЗЗК, коректността изисква сега тя да бъде надлежно  информирана за промените и да се потърси нейното становище. В противан случай България отново рискува да бъде подложена на критика за неспазване на европейското законодателство в областта на защита на конкуренцията.